Суд признал недействительным решение пограничной службы, которая отказалась разрешить мужчине выезд за границу. При этом были озвучены ответы на вопросы, которые Европейский суд по правам человека задал в связи с жалобами на ограничения выезда.

Соблюдение конституционных стандартов требует, чтобы государство приняло законы, регулирующие вопросы ограничения гарантированных Конституцией прав и свобод лица, а не принимало подзаконные нормативные акты, которыми "позволяет" пользоваться этими правами и свободами, к тому же, только отдельным категориям граждан Украины. Об этом указал Львовский окружной административный суд в решении от 21 июня 2024 года по делу №380/26659/23.

Суд подчеркнул, что метод регулирования, при котором ограничения на выезд граждан Украины за пределы страны устанавливаются через изменения в подзаконных нормативных актах и разъяснения руководителя Госпогранслужбы Украины, не соответствует Конституции и международным обязательствам государства по Конвенции. Этот подход по своей сути представляет собой возврат к "разрешительному" порядку осуществления прав человека, что является наследием советской системы.

Согласно мнению суда, действующее законодательство предоставляет лишь теоретическую возможность для ограничения свободы передвижения граждан Украины в условиях военного положения, но не вводит таких ограничений на практике. Более того, ни один из законов не раскрывает сущности этих ограничений, то есть не уточняет, что именно подразумевается под запретом на передвижение за пределы установленных границ (таких как населенные пункты, районы, области или государственные границы), необходимость получения разрешений для перемещения за пределами данных границ, включая выезд из страны. Суд также отметил, что ни один из указанных нормативных актов не определяет категорию граждан, чья свобода передвижения может быть ограничена в условиях военного положения, не предоставляя при этом четких и понятных критериев, таких как военная обязанность (например, призывники, военнообязанные, резервисты), пол, возраст, профессия и другие характеристики.

Обставини справи

Чоловік подав позов до суду, в якому вимагав визнати неправомірним та анулювати рішення, що забороняє йому перетинати державний кордон, а також зобов'язати прикордонників не створювати перешкод у цьому процесі.

Вказано, що у 2019 році його було виключено з військового обліку відповідно до пункту 6 частини 6 статті 37 Закону "Про військовий обов'язок і військову службу" у зв'язку з тим, що він раніше був засуджений до позбавлення волі за тяжкий злочин. Таким чином, він не є військовозобов'язаним і не підлягає постановці на військовий облік. Він вважає, що на момент прийняття оскаржуваного рішення не існує жодних правових норм, які б забороняли виїзд чоловіків за межі України. Правила №57 не містять обмежень на виїзд за кордон для чоловіків, а тільки визначають категорії осіб, яким дозволено перетинати державний кордон України.

Відповідач у своєму аргументі звертається до рішення Верховного Суду у справі №600/2520/22-а, ухваленого 9 березня 2023 року. У цьому рішенні касаційний суд дійшов висновку, що зняття з військового обліку відповідно до підпункту 6 пункту 6 статті 37 Закону "Про військовий обов'язок і військову службу" не дає права на виїзд за межі країни під час дії воєнного стану. Верховний Суд зазначив, що військовий квиток із відповідною відміткою про зняття з обліку свідчить лише про статус військового обліку особи, а сам по собі не є достатнім документом для перетину державного кордону.

Яке рішення ухвалив суд?

Львівський окружний адміністративний суд зазначив, що позивач у справі №600/2520/22-а, після того як Верховний Суд відмовив у задоволенні його касаційної скарги, подав індивідуальну заяву до Європейського суду з прав людини. У своїй заяві він вказав на порушення Україною своїх прав, закріплених у Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і відповідних Протоколах. Позивач вважає, що обмеження виїзду за межі країни під час війни є незаконним відповідно до національного законодавства, а також порушує його право на свободу пересування відповідно до статті 2 Протоколу №4 до Конвенції, а також його право на повагу до приватного життя згідно зі статтею 8 Конвенції.

На даний момент Європейський суд з прав людини розглядає скарги ще двох українців (заява №57699/22 та заява №29499/23), які подали звернення до суду щодо порушення Україною своїх зобов'язань за Конвенцією в рамках обмежень на виїзд з країни під час воєнного стану.

Європейський суд з прав людини, розглядаючи справу, пов'язану з наведеними заявами від громадян України, висунув сторонам (заявникам та представникам держави Україна) зокрема такі запитання:

Чи можна вважати обмеження на виїзд заявників за межі країни порушенням їхнього права на свободу пересування згідно зі статтею 2 Протоколу № 4? Більш детально:

(a) Чи були законні підстави для відмови заявникам у перетині українського кордону? Зокрема,

Чи існувала заборона на виїзд з України для чоловіків віком від 18 до 60 років, на яку посилалася Державна прикордонна служба, відмовляючи заявнику у перетині кордону, "відповідно до закону" в контексті Конвенції? Важливо врахувати, що заявник стверджує, що Указ № 64 не накладає жодних обмежень на конституційні права громадян, а лише передбачає можливість їх обмеження в майбутньому. Також слід зазначити, що ні ДПСУ, ні Уряд не мали права на встановлення правил, які б обмежували конституційні права.

(ii) Чи відповідали норми, які дозволяють відступи від обмежень на перетин кордону, критерію "якості закону" згідно з Конвенцією? Чи були ці норми, зокрема ті, що стосуються "документальних підтверджень", доступними для широкого загалу та зрозумілими в плані їхнього застосування?

(b) Чи було обмеження свободи заявників "необхідним у демократичному суспільстві" і, зокрема, пропорційним індивідуальним обставинам заявників?

Чи вважалося обмеження на виїзд заявників за межі країни порушенням їхнього права на повагу до особистого життя відповідно до статті 8 Конвенції?

Отже, в даній ситуації існує список питань (чек-лист), за яким Європейський суд з прав людини оцінюватиме, наскільки Україна дотримується своїх зобов'язань щодо забезпечення прав людини в подібних випадках. Відсутність відповідей на ці питання у судовому рішенні означатиме, що суд не виконав свій обов'язок належним чином обґрунтувати рішення, що може призвести до порушення права на справедливий суд, гарантуваного статтею 6 Конвенції, - зауважив Львівський ОАС.

Враховуючи наведену аргументацію, суд вважає за необхідне, щоб у даному рішенні були надані відповіді на запитання, які постають перед Україною з боку Європейського суду з прав людини у контексті розгляду скарги громадянина щодо порушення його конвенційних прав після вичерпання всіх доступних національних засобів захисту (зокрема, у випадку відмови національних судів у задоволенні позову, що стосується скасування рішення ДПСУ).

Суд зазначає, що регулювання права громадян України на виїзд з країни та повернення, а також порядок оформлення документів для поїздок за кордон, ситуації, коли можливості виїзду можуть бути тимчасово обмежені, та механізми вирішення спорів у цій сфері встановлює Закон України "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України", прийнятий 21 січня 1994 року під номером 3857-XII.

Згідно з положеннями статті 1 Закону № 3857-XII, громадяни України мають право покидати країну, за винятком ситуацій, які визначені цим законом, а також мати можливість повертатися назад. Оскільки Закон № 3857-XII був ухвалений у 1994 році, коли діяла Конституція Української РСР 1978 року, що не забезпечувала громадянам свободу пересування, цей нормативний акт використовує формулювання "право громадянина України на виїзд з країни".

У пункті 6 Закону №3857-XII наведено вичерпний список ситуацій, коли право громадянина України на виїзд з країни може бути тимчасово обмежене.

У цьому контексті, як зазначив суд, в переліку причин для обмеження права громадянина України покинути територію країни, визначених Законом №3857-ХІІ, не містяться такі обставини, як "запровадження воєнного стану" або "оголошення мобілізації" тощо.

Відповідно до статті 3 Закону №3857-XII, Кабінет Міністрів України має повноваження встановлювати правила перетину державного кордону для громадян України, керуючись цим Законом та іншими нормативно-правовими актами України.

27 січня 1995 року Кабінет Міністрів України ухвалив Постанову № 57, що була спрямована на виконання статті 3 Закону № 3857-XII, в якій були затверджені правила для громадян щодо перетворення державного кордону.

Правила №57 в первинній редакції (1995р.) були суто технічним документом, що визначав послідовність дій прикордонних військ по здійсненню прикордонного контролю, а також частково дублював положення Закону №3857-XII. Так, пунктом 8 Правил №57 було передбачено, що для прикордонного контролю громадяни подають службовій особі контрольно-пропускного пункту Прикордонних військ (далі - службова особа КПП) паспорти, а у разі потреби й інші документи, передбачені відповідними міжнародними договорами України. У ході перевірки паспортів службові особи КПП з'ясовують наявність обмежуючих обставин, за яких громадянину може бути тимчасово відмовлено у виїзді з України, а у разі потреби проводять опитування громадян, які прямують через державний кордон, для з'ясування питань, пов'язаних з їх пропуском через державний кордон. При наявності обмежуючих обставин (в Правилах було продубльовано положення статті 6 Закону №3857-XII щодо підстав тимчасового обмеження виїзду) громадянину може бути тимчасово відмовлено у виїзді з України.

Згодом Правила №57 були розширені новими положеннями, що стосуються перетину державного кордону особами молодше 16 років, а також документів, які для цього необхідні.

Проте загалом до березня 2022 року Правила №57 залишалися маловідомим підзаконним актом процедурного характеру, що визначав порядок перетинання громадянами України державного кордону.

Конституція України кардинально трансформувала підходи до забезпечення прав і свобод громадян, а також визначила нові основи і процедури для їх обмеження.

Відповідно до статті 33 Конституції України, усім особам, які законно перебувають на території країни, надається право на свободу пересування, можливість вільно обирати місце проживання, а також право безперешкодно покидати територію України, за винятком випадків, коли закон передбачає певні обмеження.

Одночасно, у статті 64 підкреслюється, що конституційні права та свободи особи і громадянина не підлягають обмеженню, за винятком випадків, визначених Конституцією України. У ситуаціях воєнного або надзвичайного стану можуть бути введені певні обмеження на права і свободи, із зазначенням терміну їхньої дії. Проте, права і свободи, закріплені в статтях 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції, не можуть підлягати обмеженням.

У другій частині статті 8 Основного Закону України вказується, що Конституція України є документом найвищої юридичної сили. Всі закони та інші нормативні акти, що ухвалюються, повинні базуватися на положеннях Конституції та відповідати їй.

Законом України "Про ратифікацію Конвенції щодо захисту прав людини та основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу, а також протоколів № 2, 4, 7 і 11 до Конвенції" №475/97-ВР, ухваленим 17 липня 1997 року, було ратифіковано Конвенцію, яка була підписана від імені України 9 листопада 1995 року. Крім того, були ратифіковані Перший протокол та протоколи № 4 і № 7, підписані від України 19 грудня 1996 року, а також протоколи № 2 і № 11, які були підписані 9 листопада 1995 року в місті Страсбург. Всі ці документи набрали чинності в Україні 11 вересня 1997 року.

Протокол №4 до Конвенції містить статтю 2 "Свобода пересування" такого змісту:

Отже, з 28 червня 1996 року кожен має право вільно залишати територію України, за винятком випадків, що підлягають законодавчим обмеженням. Водночас, починаючи з 11 вересня 1997 року, такі обмеження повинні не лише бути закріплені в законі, але й відповідати вимогам демократичного суспільства, переслідуючи легітимні цілі. Це може включати інтереси національної або суспільної безпеки, підтримання порядку, запобігання злочинам, захист здоров'я та моралі, а також охорону прав і свобод інших громадян.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у питанні обґрунтованості втручання в права особи, які забезпечуються статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції, суд використовує метод, подібний до підходу, що застосовується до статей 8-11 Конвенції. Це передбачає оцінку державного втручання в конвенційні права особи з метою визначення його виправданості. Таке втручання вважається таким, що не порушує права особи, гарантовані Конвенцією, у випадку, якщо:

1) Буде встановлено законодавчими нормами, виконане "відповідно до закону". Вислів "відповідно до закону" не лише вимагає, щоб оскаржуване рішення базувалося на національному законодавстві, але й акцентує увагу на якості цього закону. Зокрема, його положення повинні бути досить ясними у формулюваннях, а також закон має передбачати механізми правового захисту від свавільного використання.

2) матиме законну мету. Щодо статті 2 Протоколу №4 до Європейської конвенції з прав людини, такою метою може бути охорона інтересів національної або суспільної безпеки, забезпечення громадського порядку, запобігання злочинним діям, охорона здоров'я чи моральності, а також захист прав та свобод інших осіб;

3) стане важливим у демократичному суспільстві. Іншими словами, воно повинно відповідати "сучасним соціальним вимогам", зокрема бути адекватним для досягнення легітимних цілей. Це означає, що суд повинен впевнитися, що втручання, враховуючи факти та обставини конкретної справи, дійсно було необхідним і враховувало унікальну ситуацію особи.

За аналогічним алгоритмом слід діяти національному суду при розгляді цієї справи, а саме перевірити виправданість втручання в свободу пересування позивача (елементом якої є можливість залишати територію України, що гарантована як Конституцією України, так Конвенцією), що було здійснене 23.09.2023 посадовою особою Держприкордонслужби України шляхом прийняття рішення про відмову в перетинанні державного кордону з мотивів відсутності в позивача документів, що підтверджують підстави для його виїзду за кордон в період дії на території України воєнного стану.

Оцінюючи оскаржене втручання з точки зору його законності, суд враховує такі міркування.

Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України "Про правовий режим воєнного стану" від 12 травня 2015 року № 389-VIII.

Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 5 Закону №389-VIII, указ Президента України про введення воєнного стану містить, серед іншого, вичерпний список конституційних прав і свобод людини та громадянина, які тимчасово підлягають обмеженню через введення воєнного стану, з вказанням терміну дії цих обмежень. Згідно зі статтею 20 Закону № 389-VIII, правовий статус та обмеження прав і свобод громадян, а також прав і законних інтересів юридичних осіб під час воєнного стану регулюються відповідно до Конституції України та цього Закону.

Президент України 24 лютого 2022 року прийняв Указ № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", який затверджено Законом України № 2102-IX від 24.02.2022, а також Указ №69/2022 "Про загальну мобілізацію", затверджений Законом України від 3 березня 2022 року № 2105-IX, які внаслідок прийняття рішень про продовження строку дії є чинними донині.

Згідно з Указом №64/2022, у період дії воєнного стану можуть бути тимчасово обмежені конституційні права та свободи громадян, які закріплені в статтях 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України. Такі обмеження здійснюються в межах, необхідних для забезпечення реалізації заходів, що передбачені частиною першою статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану". Відповідно до цього Указу, на всіх територіях, контрольованих державою, оголошено та триває загальна мобілізація.

Таким чином, Верховна Рада України підтвердила рішення Президента України, згідно з яким у період дії воєнного стану можуть бути введені обмеження на конституційні права та свободи особи, зокрема ті, що закріплені в статті 33 Конституції України. Такі обмеження застосовуються в межах, необхідних для реалізації заходів, що супроводжують правовий режим воєнного стану, як це зазначено у частині першій статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану".

Унікальні заходи правового режиму воєнного стану, які стосуються реалізації права громадян на свободу пересування, зазначені в частині першій статті 8 Закону №389-VIII, викладені в пункті 6 наступним чином:

В Україні, а також в окремих її регіонах, де оголошено воєнний стан, військові командувачі у співпраці з військовими адміністраціями (якщо вони створені) мають право самостійно або за участю органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, а також органів місцевого самоврядування ухвалювати та реалізовувати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод громадян, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, згідно з указом Президента України про введення воєнного стану. Це включає заходи правового режиму воєнного стану: [...]

Кабінет Міністрів України, у виконання положень Закону №389-VIII, ухвалив Постанову від 29 грудня 2021 року № 1455. Цим документом був затверджений порядок введення особливого режиму для в'їзду та виїзду, а також обмеження свободи пересування громадян, іноземців і осіб без громадянства, а також регулювання руху транспортних засобів на території України або в окремих її регіонах, де встановлено воєнний стан.

В Порядку №1455 питанню перетину державного кордону присвячено єдиний пункт такого змісту: " 8. Перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством".

Правові засади мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, а також принципи організації цих процесів, повноваження державних органів, місцевого самоврядування і інших установ, зобов'язання підприємств, установ та організацій незалежно від їхньої форми власності, права і відповідальність посадових осіб, а також обов'язки громадян у сфері реалізації мобілізаційних заходів регулюються Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", прийнятим 21 жовтня 1993 року під номером 3543-XII.

Відповідно до статті 22 Закону №3543-XII, громадяни мають певні обов'язки, пов'язані з мобілізаційною підготовкою та мобілізацією.

- з'явитися в ТЦК та СП для взяття на військовий облік військовозобов'язаних чи резервістів, та для визначення їх призначення на особливий період, а також в установленому порядку надавати під час мобілізації майно ЗСУ та іншим військовим формуванням з наступним відшкодуванням державою їх вартості в порядку, встановленому законом;

- під час мобілізації громадяни, які є військовозобов'язаними та резервістами, зобов'язані з'явитися до військових частин або на збірні пункти ТЦК та СП у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках), або у строки, визначені командирами військових частин або за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку;

Громадяни, що знаходяться в резерві (тобто військовозобов'язані) і не підлягають призову на військову службу або не залучені до виконання мобілізаційних обов'язків за визначеними штатами в умовах воєнного часу, можуть, відповідно до законодавства, бути залучені до робіт, що мають оборонний характер, під час мобілізації.

- громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність, виконують мобілізаційні завдання (замовлення) згідно з укладеними договорами (контрактами);

- військовозобов'язані та резервісти, які перебувають на зборах, у разі оголошення мобілізації продовжують перебувати на зборах;

Громадянам, які зареєстровані на військовому обліку (включаючи призовників, військовозобов'язаних і резервістів), забороняється змінювати місце проживання без попереднього погодження з уповноваженою особою (начальником ТЦК та СП, військової частини або органу військового управління) з моменту оголошення мобілізації.

При аналізі норм Закону №3543-XII суд акцентує увагу на тому, що свобода пересування і свобода вибору місця проживання є окремими (різними) правами, які гарантуються як статтею 33 Конституції України, так і статтею 2 Протоколу №4 до Європейської конвенції. Відповідно, заборона, зазначена в статті 22 Закону №3543-XII, що стосується зміни місця проживання без погодження з відповідним керівником, має такі особливості: (а) вона поширюється лише на громадян, які перебувають на військовому обліку; (б) вона обмежує тільки право вибору місця проживання, але не стосується свободи пересування загалом.

Дослідження норм усіх законодавчих актів України, згаданих посадовою особою відповідача в оскаржуваному рішенні, а також представником відповідача у відповіді на позов, свідчить про наступне:

Ці закони лише встановлюють потенційну можливість обмеження свободи пересування для громадян України під час воєнного стану, однак безпосередньо не вводять такі обмеження (вони не згадуються у самих текстах законодавства).

- жоден із цих законів не визначає суті обмеження свободи пересування громадян України на час воєнного стану, тобто не пояснює, в чому саме таке обмеження полягає в забороні пересуватися поза певними межами (населеного пункту, району, області, державного кордону тощо), в необхідності отримати дозвіл на пересування поза певними межами, в тому числі на залишення України тощо;

Жоден із цих нормативних актів не встановлює чітких критеріїв для визначення категорії громадян України, яким обмежено свободу пересування протягом дії воєнного стану. Не наводяться об'єктивні та зрозумілі параметри, такі як статус щодо військового обов'язку згідно з частиною дев'ятою статті 1 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (призовники, військовозобов'язані, резервісти тощо), а також стать, вік, професійна діяльність тощо.

Отже, навіть якщо припустити, що Закон №2102-IX від 24.02.2022, яким затверджений Указ № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та пункт 6 частини першої статті 8 Закону №389-VIIІ є тими законами, що обмежують свободу пересування, то положення цих законів не дають можливості зрозуміти, в чому полягає суть цих обмежень (заборона, необхідність отримання дозволу тощо) та на які категорії громадян України ці обмеження поширюються.

Суд при прийнятті рішення також враховує, що на противагу описаним проблемам із законністю обмеження на період воєнного стану свободи пересування Законом №3543-XII цілком зрозуміло та "якісно" запроваджено обмеження свободи вибору місця проживання на період мобілізації, оскільки таке обмеження:

- впроваджено відповідно до законодавства України;

- поширюється для громадян України, які перебувають на військовому обліку, тобто на три категорії - призовників, військовозобов'язаних та резервістів;

- діє під час мобілізаційних заходів;

- суть обмеження є чіткою та полягає в необхідності отримання громадянином України, що належить до відповідної категорії, дозволу на зміну місця проживання від відповідної посадової особи ТЦК та СП чи органу військового управління.

Таким чином, наведені відповідачем українські закони, які використовуються для обмеження свободи пересування громадян України в умовах воєнного стану:

- не відповідають критеріям "якості закону" згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, що необхідні для обґрунтування законності втручання в права, захищені статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції;

- не накладають обмеження на свободу пересування відповідно до статті 33 Конституції України.

Розглядаючи аргументацію відповідача щодо Правил №57 як підстави для відмови у перетині державного кордону України, суд спирається на такі міркування.

Перш за все, Правила №57 слугують підзаконним нормативно-правовим актом, що означає, що вони не можуть слугувати підставою для обмеження свободи пересування відповідно до статті 33 Конституції України.

По-друге, перед початком військової агресії Російської Федерації проти України Правила №57 не передбачали жодних окремих процедур чи особливостей для перетворення державного кордону України в умовах воєнного стану. Такі обмеження не були закріплені ані в Законі №3857-XII, на основі якого ці правила були ухвалені, ані в будь-якому іншому законодавстві України.

По-третє, певний час (лютий-квітень 2022 року) на початку повномасштабного вторгнення рф в Україну правила перетину державного кордону в умовах правового режиму воєнного стану були роз'яснені (фактично встановлені) головою Державної прикордонної служби України шляхом розсилки органам Держприкордонслужби розпоряджень в листах від 24.02.2024 №23-6122/0/6-22-Вих "Про Указ Президента України", від 25.02.2024 № 23-6081/0/6-22-вих "Про Указ Президента України", від 17.03.2022 р. №23-6855/0/6-22-Вих "Щодо порядку організації виїзду за кордон на період дії правового режиму воєнного стану", котрі також доводилися до відома громадян шляхом розміщення оголошень на Урядовому порталі; зміст цих розпоряджень зводився до запровадження обмеження у перетині кордону на виїзд з України окремої категорії громадян України (чоловічої статі віком від 18 до 60 років).

На четверте, у березні 2022 року Уряд вніс зміни до Правил №57:

- пунктом 2-1, який згодом зазнавав кількох змін, такого змісту:

"У разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану перетинати державний кордон мають право: [...]", а далі наводяться категорії осіб, що за наявності певних документів можуть виїхати з України , напр. особи з інвалідністю за наявності посвідчення, яке підтверджує відповідний статус тощо.

- положеннями 2-2, 2-3, 2-4, 2-5, які визначають інші (на відміну від пункту 2-1) категорії осіб, що мають право виїзду з України за умови наявності певних документів, передбачених Правилами №57 (законні представники, супроводжуючі дітей-сиріт, малолітніх, осіб з інвалідністю, а також тих, хто потребує сторонньої допомоги тощо);

Згідно з пунктами 2-6, у випадку введення надзвичайного або військового стану на території України, право на перетин державного кордону, окрім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цього документа, також надається іншим військовозобов'язаним, які не підлягають призову під час мобілізації. Важливо зазначити, що ця норма не стосується осіб, згаданих у другому та третьому абзацах частини третьої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Від часу оголошення воєнного стану в Україні до дня ухвалення оскарженого рішення (23.09.2023) в Правилах №57 було здійснено 21 зміну та доповнення, що стосуються можливості перетинання державного кордону для певних категорій громадян у цей складний період.

Згідно з висновками Національного агентства з питань запобігання корупції, проведеними в рамках антикорупційної експертизи проєкту постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України", було виявлено низку корупційних ризиків. Серед них: 1) розширення повноважень Голови Державної прикордонної служби України щодо надання дозволу на виїзд особам, яким встановлено тимчасові обмеження на таку дію; 2) юридична невизначеність стосовно умов, за яких може бути реалізоване право на виїзд; 3) суперечності між нормами закону та проєкту урядового рішення, що стосуються категорій осіб, яким тимчасово обмежено право на виїзд.

Отже, після запровадження воєнного стану 24 лютого 2022 року та оголошення загальної мобілізації, Українська держава вирішила врегулювати питання обмеження виїзду своїх громадян за межі країни з метою забезпечення виконання військового обов'язку. Для цього було внесено зміни до підзаконного нормативно-правового акту (Правила №57) та опубліковано роз'яснення від голови Державної прикордонної служби України. У цих документах були чітко визначені певні категорії осіб, зокрема "громадяни України чоловічої статі віком від 18 до 60 років" та "інші військовозобов'язані особи", яким дозволено перетинати державний кордон за умови надання відповідних документів, згідно з правилами, викладеними у Правилах №57.

Суд вважає цей спосіб нормативно-правового регулювання таким, що суперечить Конституції України 1996 року та зобов'язанням держави за Конвенцією, оскільки за своєю суттю такий підхід є поверненням до "дозвільного" порядку реалізації прав людини, що є частиною радянської парадигми.

Суд враховує, що даний підхід з боку держави не є новим, і в минулому суди мали справу з подібними категоріями спорів, пов’язаними з оскарженням обмежень конституційних прав і свобод. Найяскравішим прикладом його хибності є практика розгляду адміністративних справ в 2000-х роках, коли державні органи та суди дотримувалися принципу, що організатор масових заходів повинен отримати дозвіл на їх проведення, спираючись на нормативні акти, що залишилися з радянських часів. Зміни в цьому підході відбулися лише після кількох рішень Європейського суду з прав людини, які визнали, що Україна порушила свої зобов’язання за статтею 11 Конвенції (наприклад, пункти 54, 55 рішення у справі "Вєренцов проти України", заява № 20372/11). Лише після цього держава почала переглядати раніше згаданий підхід, а адміністративна практика стала враховувати конституційні стандарти, які можна коротко охарактеризувати так:

- гарантовані Конституцією України права та свободи громадяни реалізують за власним бажанням та без необхідності отримання окремого "дозволу" від держави;

- держава не має повноважень "дозволяти" громадянам реалізовувати їх конституційні права та свободи, проте може обмежувати їх реалізацію лише у випадку, що такі обмеження встановлюються законом.

Конвенційні стандарти втручання держави у права особи є більш жорсткими окрім законності, держава для обмеження здійснення конвенційних прав та свобод також повинна довести наявність легітимної мети ("в інтересах ...") застосування обмеження та його необхідність в індивідуальній ситуації конкретної особи.

Отже, дотримання конституційних стандартів вимагає, щоб держава прийняла закони, що врегульовують питання обмеження гарантованих Конституцією прав та свобод особи, а не приймала підзаконні нормативні акти, якими "дозволяє" користуватися цими правами та свободами, до того ж лише окремим категоріям громадян України.

Суд відзначає, що в період перших днів військової агресії, керівник Держприкордонслужби України, видаючи відповідні розпорядження (описані вище), був змушений швидко та ефективно приймати рішення, що стосуються захисту обороноздатності країни. Проте, з моменту введення воєнного стану і до винесення оскарженого рішення минуло півтора року, протягом якого Верховна Рада України продовжувала свою роботу та ухвалила численні закони. Тому суд вважає, що цей період був цілком достатнім для належного регулювання питання обмеження свободи пересування громадян України у спосіб, що відповідає Конституції України.

Враховуючи, що немає законодавчого акту, який би чітко визначав підстави та процедуру обмеження свободи пересування, а також категорії громадян України, на яких такі обмеження можуть бути застосовані, суд дійшов висновку, що посилання відповідача на Правила №57 не підтверджує правомірність його рішення від 23.09.2023 щодо обмеження свободи пересування позивача.

Аналізуючи оскаржене рішення від 23 вересня 2023 року щодо наявності законної мети обмеження свободи пересування позивача, суд дійшов висновку, що введення воєнного стану та здійснення загальної мобілізації мають законну мету — "в інтересах національної безпеки" — для обмеження свободи пересування громадян України. Це обмеження виправдане, оскільки громадяни несуть конституційний обов'язок захищати свою Батьківщину, її незалежність та територіальну цілісність.

Розглядаючи оскаржене рішення від 26 грудня 2022 року з точки зору його "необхідності в демократичному суспільстві", а також щодо пропорційності стосовно індивідуальних обставин позивача, суд підкреслив, що аналіз положень статей 1, 2, 14, 15, 26-1, 27, 33, 37, 39 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" №2232-ХІІ у контексті спірних правовідносин дозволяє сформулювати такі висновки:

- виконання громадянином України військового обов'язку включає підготовку до військової служби та приписку до призовної дільниці, проходження військової служби (за призовом, за контрактом або в резерві), виконання військового обов'язку в запасі, а також дотримання правил військового обліку;

В Україні військовий облік громадян класифікується на три основні категорії: облік призовників, військовозобов'язаних осіб та резервістів.

- на військову службу під час мобілізації можуть призиватися лише дві категорії громадян України (1) резервісти та (2) військовозобов'язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації;

Процедура зняття громадянина України з військового обліку та його виключення з цього обліку ґрунтується на різних причинах і є окремими юридичними подіями, що призводять до різних правових наслідків.

Підстави для виключення українського громадянина з військового обліку можна класифікувати на три основні групи:

1) Коли особа вступає на військову службу, вона більше не зараховується як призовник, військовозобов'язаний або резервіст, поки не буде звільнена зі служби у запас.

2) особа звільняється від виконання військового обов'язку внаслідок припинення громадянства України, смерті, оголошення померлою або визнання безвісно відсутньою;

3) Особи можуть бути звільнені від виконання військових обов'язків у результаті визнання їх непридатними до військової служби з різних підстав, визначених Законом №2232-ХІІ. До таких причин належать, зокрема: стан здоров'я, вік, а також наявність судимості за скоєння тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Отже, виключення українського громадянина з військового обліку через його попереднє засудження до позбавлення волі за вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів вказує на те, що держава, представлена компетентним органом (ТЦК та СП), ухвалила рішення про визнання цієї особи непридатною для проходження військової служби. Відповідно до Закону №2232-ХІІ, така особа була звільнена від виконання військового обов'язку.

Процедурне рішення про виключення громадянина України з військового обліку свідчить про те, що ця особа більше не є військовозобов'язаною або резервістом. В результаті, вона не підлягає призову на військову службу у разі мобілізації, навіть у період дії воєнного стану.

Оскільки 30 жовтня 2019 року позивача було виключено з військового обліку у зв'язку з його попереднім засудженням до позбавлення волі за тяжкий злочин відповідно до пункту 6 частини 6 статті 37 Закону №2232-ХІІ, з цієї дати він звільнений від виконання військових обов'язків, оскільки відповідно до закону вважається непридатним до служби у військах. Це виключення з військового обліку підтверджує, що позивач більше не є військовозобов'язаним і, отже, не може бути призваний на військову службу під час мобілізації відповідно до частини першої статті 39 Закону №2232-ХІІ та статті 22 Закону №3543-XII.

Суд констатує, що за таких обставин рішення відповідача від 23.09.2023 було втручанням у свободу пересування позивача, котре очевидно не було "необхідним в демократичному суспільстві" з огляду на індивідуальну ситуацію позивача, а саме через те, що обмеженням його права залишати територію України неможливо досягнути заявленої легітимної мети інтересів національної безпеки оскільки позивач, як раніше засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, звільнений від виконання військового обов'язку та в силу закону не підлягає призову та виконанню інших обов'язків за мобілізацією під час дії правового режиму воєнного стану.

Одночасно суд відмовляє у задоволенні вимог позову, що стосуються обов'язку відповідача не створювати перешкоди для перетворення державного кордону України. Це пов'язано з тим, що вирішення питання про надання або відмову в дозволі на перетин кордону є прерогативою органів Державної прикордонної служби України. Таке рішення приймається в кожному конкретному випадку на основі аналізу документів, поданих особою для перевірки, із врахуванням чинного нормативно-правового регулювання на момент ухвалення рішення.

Таким чином, адміністративний суд частково задовольнив позов, визнав рішення про заборону перетинання державного кордону України неправомірним і скасував його.